Jorge Tisné Niemann (1)

Abogado

Tendencias del derecho a retracto en el marco del comercio electrónico
Jorge Tisné

17 Ene 2021

En nuestro país, el comercio electrónico ha experimentado un sostenido aumento en el último tiempo y, en particular, durante el último año, a propósito de la pandemia y la imposición de necesarias restricciones al movimiento de las personas. Estos hechos han provocado un cambio en el hábito de consumo, pues consumidores han optado o se han visto obligados a adquirir o contratar bienes y servicios por medios tecnológicos, en desmedro de la tradicional compra presencial.

Son varios los asuntos relacionados al comercio electrónico que resultan de interés comentar, pero en esta oportunidad nos enfocaremos en uno solo, esto es, el derecho a retracto. Este derecho se encuentra regulado en el artículo artículo 3 bis letra b) de la ley N° 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, pudiendo ser entendido como el derecho del consumidor a poner término en forma unilateral al contrato, dentro del plazo de 10 días corridos contados desde la recepción del producto o desde la contratación del servicio y antes de su prestación.

Este es un derecho que asiste en ciertos casos a los consumidores presenciales. En el caso del comercio electrónico y de aquellos en que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a distancia, el derecho siempre existirá en favor del consumidor salvo que el proveedor exprese lo contrario. Ejercer esta facultad por parte del proveedor es discrecional, y sólo requiere ser informada previamente al consumidor. En la práctica, se ha consumado aquello que se había advertido hace años, la exclusión del derecho a retracto se ha convertido en una cláusula de estilo en los términos y condiciones de los proveedores en línea (2)

La razón de que el consumidor tenga un derecho a retracto en el comercio electrónico, se explica porque en la contratación a distancia éste no tiene posibilidad de examinar o evaluar los bienes o servicios de forma previa, por lo que se le otorga un periodo de tiempo para que lo inspeccione y decida si cumple con su expectativa.

De lo anterior surge la pregunta sobre qué es lo que actualmente justifica al proveedor prohibir el ejercicio del derecho a retracto, por el simple hecho de que el consumidor haya elegido realizar el acto de consumo mediante un canal online.

Esto es interesante al considerar los principios de la contratación electrónica enunciados en la resolución Exenta N° 0184 de 2019 que aprueba la Circular Interpretativa sobre Buenas Prácticas en Comercio Electrónico, emitida por el Servicio Nacional del Consumir (SERNAC). En particular, al referirse al principio de protección eficaz e integral, sostiene que “los proveedores deben asegurar al consumidor, durante todo el iter contractual, una protección eficaz e íntegra, cuyo estándar no puede ser inferior al nivel de protección que se otorga en otras formas de comercio, cualquiera sea el dispositivo tecnológico por el cual se realice”.

Por otor lado, la Ley N° 19.496, en su artículo 30, dispone que cuando productos o servicios sean ofrecidos en sitios de internet, los proveedores deberán ofrecer sus características y prestaciones esenciales, debiendo cumplir con las condiciones que determine un Reglamento. Si bien este reglamento para el comercio electrónico continúa pendiente, en octubre de 2020 el Ministerio de Economía puso en consulta pública un borrador para recibir observaciones de la ciudadanía. Respecto al derecho a retracto (artículo 13), el borrador no innova sustancialmente, estableciendo obligaciones de información para proveedores en línea y plataformas operadas por terceros (marketplace) respecto a si es posible ejercer el derecho por parte de consumidores y cómo debe ejercerlo.

Ahora bien, mediante la Resolución N° 0326 de 2020, que aprueba la Circular Interpretativa sobre Contratación a Distancia durante la Pandemia provocada por el COVID-19, el SERNAC, reconociendo que es un derecho dispositivo del proveedor, recomienda no ejercer esta facultad y permitir a consumidores retractarse del contrato durante un período de tiempo. Esta recomendación de la autoridad, al proponer como una buena práctica el hecho de que proveedores no ejerzan un derecho discrecional cuya fuente es la misma ley, resulta a nuestro parecer un interesante precedente para evaluar la necesidad de conservar en los términos actuales el artículo 3° bis letra b) de la ley N° 19.496.

En esta misma línea, es posible encontrar diversas iniciativas legales que han tenido por objeto directa o indirectamente abordar el asunto en comento.

Con fecha 24 de enero de 2019, mediante mensaje presidencial, se presentó un proyecto de ley (boletín N° 12409-03) que en lo que interesa, propuso que el derecho a retracto se pudiera ejercer siempre respecto de bienes, pero no de servicios. Si bien este proyecto se encuentra en tercer trámite constitucional y ha sido objeto de diversas modificaciones, ha conservado la idea original de que el retracto sea un derecho que el consumidor pueda ejercer usualmente en relación con la mayoría de los productos adquiridos en el comercio electrónico (sin que pueda ser limitado o negado por el proveedor).

Asimismo, con fecha 21 de junio de 2020, mediante moción de un grupo de Diputados, se presentó un proyecto de ley (boletín N° 13599-03) que busca modificar la ley N°19.496 en materia de contratos celebrados por medios electrónicos y en las ventas a distancia. Este proyecto busca modificar diversos elementos del derecho de retracto, pero en lo concerniente a la oposición del proveedor, éste busca “garantizar debidamente el derecho de los consumidores a retractarse del acto de consumo, sin que las empresas proveedoras puedan excusarse de ello”, proponiendo derechamente eliminar la facultad del proveedor a negar tal derecho.

Por último, estrechamente relacionado con este asunto, con fecha 02 de diciembre de 2020, mediante moción de un grupo de senadores, se presentó un proyecto de ley (boletín N° 13.931-03) que tiene por objeto garantizar un ejercicio efectivo al derecho a retracto de consumidores de comercio electrónico. A propósito de la creciente contratación electrónica y, en especial con la práctica extendida de periodos de suscripciones gratuitos (previo ingreso de tarjetas bancarias), frecuentemente consumidores queden imposibilitados de ejercer sus derechos y de cancelar dichas suscripciones cuando los proveedores están domiciliados o son residentes en el extranjero. Es por eso se propone hacer extensivo el derecho a retracto a las aplicaciones, suscripciones y otros productos o servicios digitales análogos, contratadas a través de sistemas operativos móviles o por cualquier otro medio digital, y establecer la responsabilidad de los emisores de medios de pagos para que el retracto sea efectivo. Esto, mediante la modificación de la Ley N° N°19.496 y Ley N° 20.009, respectivamente.

Todo lo anterior evidencia una clara tendencia hacia la pronta reformulación del derecho a retracto en el comercio electrónico. Los principios de la contratación electrónica, las recomendaciones del SERNAC y los diversos proyectos de ley comentados tienen en común reconocer que la oferta a distancia ya no es una novedad, sino una realidad compleja y cotidiana, en donde no siempre se garantiza la plena y eficaz protección de los derechos de los consumidores. Es este sentido, la actual facultad del proveedor para excluir el retracto del consumidor cuando bienes y servicios son ofrecidos mediante canales online pareciera que pierde justificación a la luz de una sociedad cada vez más digitalizada.

(1) Jorge Tisné Niemann es asociado del área de Tecnologías de la Información, Medios y Protección de Datos de Jara Del Favero Abogados. Es, además, Doctor en Derecho y Magister en Investigación Jurídica de la Universidad de los Andes, y asimismo, LL.M. en Innovación, Tecnología y Derecho de la Universidad de Edimburgo, Escocia. 

(2) Pizarro Wilson, Carlos (2005), “El incumplimiento lícito del contrato por el consumidor: El derecho de retracto”, Revista de derecho de la Universidad del Desarrollo, n. 11, p. 263.